На Ваш запрос об организации строительства складского комплекса на земельном участке, правообладателями которого являются физические лица (ИП), сообщаем следующее.

В целом описываемая Вами правовая конструкция не противоречит действующему законодательству и является допустимой.

Как следует из п. п. 16, 22 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», в коммерческом строительстве есть три основных лица, наделённых правовым статусом:

― застройщик. Им является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему (по общему правилу) земельном участке строительство, а также выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации для строительства (п. 16 ст. 1 ГрК РФ);

― технический заказчик. Это юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации и о строительстве, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. Функции технического заказчика, по общему правилу, могут выполняться только членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования или строительства (п. 22 ст. 1 ГрК РФ);

― инвесторы. Инвестором является физическое или юридическое лицо, осуществляющее капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлечённых средств (п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности…»).

Таким образом, исходя из действующего законодательства и сложившейся правоприменительной практики, ключевым субъектом строительства является застройщик как правообладатель земли. Технический заказчик является посредником, он заключает договоры с подрядчиками от имени застройщика. Застройщиком может выступать в том числе и физическое лицо. В рассматриваемом случае застройщиком должен быть индивидуальный предприниматель, поскольку именно он обладает правами на землю.

Законодательство предусматривает возможности совмещения функций: застройщик вправе передать свои полномочия, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику (п. 16 ст. 1 ГрК РФ); заказчиками могут быть инвесторы (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности…»). Т. е. варианты правовых конструкций могут быть разные, со своими особенностями.

В то же время на практике выработаны определённые подходы, наиболее оптимальные для того или иного случая.

Особенности рассматриваемой ситуации следующие:

1. В соответствии с п. 22 ст. 1 ГрК РФ физическое лицо (в том числе ИП) не может выступать техническим заказчиком. Значит, его нужно привлечь со стороны. Им может быть организация «Скиф», если у неё есть членство в строительной СРО. Или же это должна быть другая организация.
2. Важно понимать, что ИП не может взять на себя вообще никакие из функций технического заказчика. Не только потому, что ИП не является юридическим лицом, но и потому, что выполнение хотя бы части этих функций, перечисленных в п. 22 ст. 1 ГрК РФ, влечёт необходимость членства в СРО. Это подтверждает необходимость привлечения полноценного технического заказчика.
3. Хотя в соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщик и вправе передать свои полномочия, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику, в данном случае такая передача не может быть полной. У ИП уже имеется разрешение на строительство, поэтому, по нашему мнению, ИП не может совсем снять с себя функции застройщика, полностью передав их техническому заказчику.

Поэтому в рассматриваемой ситуации необходимо, на наш взгляд, применять традиционную правовую конструкцию, при которой застройщик (ИП) аккумулирует у себя все затраты на строительство.

При такой схеме договор с генподрядчиком (или с подрядчиками) заключает технический заказчик (действующий от имени застройщика). Застройщик, в свою очередь, суммировав все затраты, полученные от технического заказчика, и собственные связанные со строительством расходы, если таковые имелись, выставляет сводный счёт-фактуру инвестору в части, соответствующей доле инвестора на построенный объект.

Таким образом, если техническим заказчиком будет не «Скиф», то «Скиф» не сможет заключить договор с генподрядчиком.

Кроме того, отметим, что заключение договора с генподрядчиком напрямую застройщиком несёт в себе риск признания передачи застройщику части полномочий технического заказчика и, как следствие, возникновения у застройщика обязанности членства в строительной СРО.

Что касается вычета НДС, то его применяют только конечные потребители строительства ― инвестор и застройщик в части причитающейся каждому из них доли построенного объекта.

Правомерность такого порядка подтверждается, например, в Письме Минфина РФ от 18.10.2011 № 03-07-10/15.

Хотя сводные счета-фактуры прямо не предусмотрены налоговым законодательством, их правовой статус выработан правоприменительной практикой. Выставление сводного счёта-фактуры предусмотрено также п. 2(1) Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137.

Более того, сводный счёт-фактуру может выставить лицо, не являющееся плательщиком НДС, в том числе в связи с применением УСН. При этом у него не возникает реализации и, как следствие, обязанности уплачивать НДС в бюджет. Об этом высказался Президиум ВАС РФ в Постановлении от 26.06.2012 № 1784/12. Суд отметил, что перевыставление застройщиком, применяющим УСН, счетов-фактур в адрес инвесторов направлено на реализацию последними права на возмещение НДС в размере, соответствующем стоимости полученного в собственность объекта капитального строительства. Вывод об обязанности «упрощенца» уплатить в бюджет НДС в связи с выделением им суммы налога в сводных счетах-фактурах основан на неправильном толковании положений пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ.

Таким образом, в рассматриваемом случае индивидуальный предприниматель, обладающий правами на землю, является застройщиком и вправе выставлять сводные счета-фактуры вне зависимости от того, является ли он плательщиком НДС. При этом обязанности по уплате в бюджет НДС не возникает, а право на вычет имеют только конечные потребители ― в части, соответствующей стоимости полученного в собственность объекта капитального строительства.

На Ваш запрос об исчислении страховых взносов по договору № 28.03-2018 от 28.03.2018 с гр. Ивановым И.И.  на выполнение строительно-монтажных работ и текущего ремонта сообщаем следующее.

Выплаты (вознаграждения) в пользу физических лиц по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, признаются объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование (ОПС), а также страховыми взносами на обязательное медицинское страхование (ОМС) и не облагаются страховыми взносами на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Это следует из совокупности положений пп. 1 п. 1 ст. 420, пп. 2 п. 3 ст. 422 НК РФ (с учётом п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ», п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в РФ», ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»).

Таким образом, выплаты по рассматриваемому договору подлежат обложению взносами на ОПС и ОМС.

Что касается страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ОСС от НСПиПЗ), то выплаты облагаются ими в случае, если в соответствии с заключённым договором заказчик обязан уплачивать страховщику страховые взносы (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).

В рассматриваемой ситуации договором не предусмотрена обязанность заказчика уплачивать страховые взносы на ОСС от НСПиПЗ. Следовательно, на сумму вознаграждения подрядчика указанные страховые взносы не начисляются.

На Ваш запрос о налоговых последствиях выполнения строительно-монтажных работ сверх объёмов, согласованных сторонами в подписанном договоре субподряда, сообщаем следующее.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой должны совершаться в простой письменной форме. При этом согласно п. 2 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключён не только путём составления одного документа, подписанного сторонами, но также и путём обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; совершение лицом, получившим оферту действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается, по общему правилу, акцептом.

Таким образом, отсутствие письменного договора, подписанного сторонами в виде единого документа, ещё не означает отсутствия договорных отношений.

При возникновении налоговых споров в связи с ненадлежащим оформлением либо отсутствием договора, подписанного сторонами в письменной форме в виде единого документа, суды всесторонне рассматривают факт совершения хозяйственной операции на основании первичных учётных документов, подтверждающих реальность этой операции. Помимо пп. 1 п. 1 ст. 161, п. 2 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ, арбитражные суды руководствуются положениями п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 148, в соответствии с которым налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые в их исполнение финансово-хозяйственные операции, отражаемые в бухгалтерском учёте.

Выводы о правомерности учёта расходов по налогу на прибыль в отсутствие письменного договора, составленного в виде единого документа, сделаны, в частности, в Постановлении ФАС Центрального округа от 24.12.2013 № А35-2318/2013, Постановлении ФАС Московского округа от 06.03.2014 № Ф05-1340/2014.

В такой ситуации указание в актах КС-2 реквизитов действующего подписанного сторонами письменного договора, который, однако, не предусматривает осуществления строительно-монтажных работ, отражённых в данных актах КС-2, следует рассматривать в качестве ошибки, допущенной при составлении первичных документов.

Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учётным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учёту документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Есть судебные акты (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 9299/08 по делу № А40-16436/07-107-121, Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), согласно которым данные первичных документов должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В то же время имеются судебные акты (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 № 17684/09 по делу № А40-31808/09-141-117, Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 № 15574/09 по делу № А79-6542/2008), в которых указывается, что недостоверность первичных документов не влечёт признания отсутствия затрат как таковых.

По нашему мнению, указание в актах КС-2 неправильных реквизитов договора является несущественной ошибкой. Аналогичные выводы в отношении похожих ошибок в КС-2 сделаны в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2015 по делу № А64-8257/2014, Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 № 17АП-13471/2009-АК по делу № А60-29561/2009, Постановлении ФАС Поволжского округа от 04.03.2008 по делу № А57-3429/06-25.

Поэтому при условии действительного выполнения субподрядчиком работ на сумму, отражённую в актах КС-2, расходы подрядчика могут быть учтены для целей исчисления налога на прибыль.

Указание в счёте-фактуре реквизитов договора, в рамках которого он выставлен, законодательством не предусмотрено. Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму НДС, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии сумм НДС к вычету.

Поэтому подрядчику в рассматриваемой ситуации не может быть отказано в вычете НДС.

 

На Ваш запрос о необходимости постановки ООО «_______________» на налоговый учёт по месту нахождения обособленного подразделения по месту проведения работ  по горно-экологическому мониторингу сообщаем следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 83 НК РФ организации подлежат постановке на учёт в налоговых органах, в частности, по месту нахождения своих обособленных подразделений. При этом согласно п. 2 ст. 11 НК РФ обособленным подразделением организации признаётся любое территориально обособленное от неё подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Рабочее место считается стационарным, если оно создаётся на срок более одного месяца.

Вопрос о том, считается ли выполнение работ на объекте заказчика созданием обособленного подразделения (далее ― «ОП»), традиционно является дискуссионным.

Минфин РФ в своих письмах постоянно указывает, что одним из квалифицирующих признаков ОП является наличие оборудованного стационарного рабочего места, которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Под оборудованием стационарного рабочего места подразумевается создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей. Форма организации работ, срок нахождения конкретного работника на созданном организацией стационарном рабочем месте не имеют правового значения для постановки на учёт юридического лица по месту нахождения его обособленного подразделения.

Одновременно Минфин РФ подчёркивает, что в случае возникновения затруднений необходимо в порядке п. 9 ст. 83 НК РФ обращаться в налоговый орган, который принимает решение о постановке на учёт по месту деятельности через ОП исходя из представленных организацией документов, на основании которых осуществляется деятельность вне места нахождения организации, в том числе трудовых договоров, подтверждающих характер отношений между организацией и её работниками (Письма Минфина РФ от 16.05.2017 № 03-02-07/1/30877, от 05.05.2017 № 03-02-07/1/27605, от 25.04.2017 № 03-02-07/1/24969, от 13.09.2016 № 03-02-07/1/53392, от 17.06.2016 № 03-02-07/1/35414 и другие).

В ответах на прямые запросы организаций Минфин РФ не даёт однозначного ответа, ссылается на необходимость исследования фактических обстоятельств и рекомендует обращаться в территориальный налоговый орган даже тогда, когда в запросе достаточно подробно описана конкретная ситуация. Например:

― организация планирует выполнять работы по договору подряда на строительство скважины,

― работы будут вестись вахтовым методом более одного месяца,

― работники во время исполнения трудовых обязанностей будут проживать в передвижных вагончиках,

― недвижимое имущество, договор аренды помещения у организации отсутствуют,

― объект строительства находится в поле,

― права на землю принадлежат заказчику.

Однозначного ответа в такой ситуации Минфин РФ не дал ― Письмо от 17.03.2010 № 03-02-07/1-114.

Территориальные инспекции имеют тенденцию считать, что выполнение работ на объектах заказчиков ведёт к созданию ОП у исполнителя.

Арбитражная практика складывается несколько иначе.

В Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2015 по делу № А42-8726/2014, оставленном без изменения Постановлением АС Северо-Западного округа от 02.03.2016 № Ф07-2270/2016, суд рассмотрел ситуацию, когда работы выполнялись в полевых условиях. В рамках государственных контрактов организация выполняла магниторазведочные работы, геохимическое опробирование, бурение, отрабатывала поисковые (геологические) маршруты.

Организация доказывала, что место проведения работ невозможно привязать к тому или иному объекту, ссылалась на положения Свода правил по проектированию и строительству СП 12-133-2000, введённого в действие Постановлением Госстроя России от 31.03.2000 № 26, и материалы аттестации рабочих мест по условиям труда. По мнению организации, при выполнении техником-геологом полевых работ его рабочее место следовало квалифицировать как подвижное рабочее место – место заложения буровой скважины, горной выработки (канавы, шурфы), как профиль или часть профиля, маршрут, местоположение. Рабочее место тракториста предлагалось квалифицировать как подвижное рабочее место – трактор Т-170 БМ на буровой площадке. Рабочее место мастера буровой – как подвижной буровой комплекс на месте бурения скважины (нестационарное рабочее место). Аналогичные определения рабочих мест были даны для машиниста буровой установки и его помощника, машиниста бульдозера, техника-геофизика, ведущего геофизика, ведущего геолога и других работников, занятых в полевых работах.

Суд решил: стационарные рабочие места не создавались, поскольку выполняемые работы носили полевой, разъездной характер. Ссылка инспекции на осуществление работ при помощи собственных основных средств (буровых установок, производственного оборудования, транспортных средств) с оборудованными временными сооружениями (вагонами-домиками, палаточными лагерями) была отклонена, поскольку создание бытовых помещений обязательно в рамках исполнения требований об охране труда независимо от наличия стационарных рабочих мест.

В пользу организаций – исполнителей работ вынесены также Постановления АС Северо-Западного округа от 17.06.2015 № Ф07-3858/2015 по делу № А05-7419/2014 и от 27.05.2015 № Ф07-2939/2015 по делу № А05-11564/2014. Судьи сослались на положения упомянутого выше СП 12-133-2000, в приложении Б «Термины и их определения» к которому указано, что стационарным рабочим местом является рабочее место, расположение, а также техническое оснащение которого имеют стационарный характер, то есть рабочее место связано с определённым цехом или участком работ. Нестационарным, в свою очередь, является такое рабочее место, расположение которого имеют нестационарный характер, то есть рабочее место связано с определённым строительным объектом или эксплуатируемым сооружением, а техническое оснащение является мобильным или переносным.

В Постановлениях АС Уральского округа от 16.06.2015 № Ф09-3302/15 по делу № А60-35435/2014 и от 27.05.2015 № Ф09-3308/15 по делу № А60-35434/2014 рассмотрена ситуация, когда организация в качестве субподрядчика выполняла электромонтажные и пусконаладочные работы на площадке нефтяного месторождения. Судебные акты вынесены в пользу налогоплательщика.

Сторону налогоплательщика суды занимали также в Постановлениях АС Поволжского округа от 02.11.2016 № Ф06-14096/2016 по делу № А12-2223/2016 и от 27.10.2016 № Ф06-13908/2016 по делу № А12-2226/2016, АС Северо-Кавказского округа от 26.11.2015 № Ф08-8648/2015 по делу № А32-2976/2015, ФАС Центрального округа от 11.06.2014 по делу № А64-5181/2013.

Суды исходят из того, что доказательствами создания ОП могут являться:

― договоры аренды помещения, в котором подразделение осуществляет деятельность;

― трудовые договоры (контракты), заключённые с сотрудниками подразделений, в которых рабочим местом сотрудника значится место нахождения обособленного подразделения;

― табели учёта рабочего времени сотрудников, осуществляющих деятельность в ОП.

При этом суды отмечают, что:

― договоры и акты приёма-сдачи не доказывают факт создания стационарных рабочих мест и ОП, а лишь свидетельствуют о выполнении работ в месте, отличном от места регистрации подрядчика (исполнителя);

― если из трудовых договоров с сотрудниками, принимающими непосредственное участие в работах на объекте, приказов об их приёме на работу, командировочных удостоверений, табелей учёта рабочего времени следует, что место работы сотрудников, выполняющих работы, расположено по адресу, являющемуся юридическим адресом общества, то значит, что ОП в месте фактического выполнения работ на объекте не создано;

― нахождение работников подрядчика на строительной площадке в течение длительного времени само по себе не доказывает создание стационарных рабочих мест.

Однако в похожих ситуациях встречаются и решения в пользу налогового органа: например, Постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.07.2015 по делу № А32-29169/2014, оставленное в силе Определением ВС РФ от 02.11.2015 № 308-КГ15-13591.

По нашему мнению, основанному на преобладающей арбитражной практике, в ситуации, описанной в запросе, обособленного подразделения у ООО «______________» не создаётся, и вставать на учёт по месту нахождения ОП не нужно.

Однако обращаем внимание, что для подобных ситуаций в налоговом законодательстве предусмотрена специальная норма, согласно которой «в случае возникновения у налогоплательщиков затруднений с определением места постановки на учёт решение на основе представленных ими данных принимается налоговым органом» (п. 9 ст. 83 НК РФ). Это значит, что для исключения возможности возникновения спора ООО «_________» может обратиться в территориальный налоговый орган, который в этом случае обязан принять решение в соответствии с положениями НК РФ. Поступать так советует и Минфин России.

 

На Ваш запрос о налогообложении по договору № ААА-13/18Ар от 21.02.2018 аренды погрузчика, заключённому между И.И. Ивановым, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя по законодательству Республики Беларусь (арендодатель), и ООО «___________» (арендатор, далее также «Общество») (далее ― «Договор»), сообщаем следующее.

1. Для целей исчисления НДФЛ доходы от сдачи в аренду оборудования, находящегося на территории РФ, признаются доходами от источников в России (пп. 4 п. 1 ст. 208 НК РФ). По общему правилу, у физического лица – нерезидента такие доходы облагаются НДФЛ по ставке 30% (п. 1 ст. 207, п. 3 ст. 224 НК РФ). При этом сумму НДФЛ должна удержать из доходов нерезидента и перечислить в бюджет российская организация, которая выплачивает доход гражданину Республики Беларусь, поскольку в этом случае она является налоговым агентом (п. 1 ст. 226 НК РФ).

Если физическое лицо – гражданин Республики Беларусь не зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя в порядке, установленном законодательством РФ, оно не может рассматриваться в качестве индивидуального предпринимателя в целях исчисления и уплаты налогов. Такое мнение изложено в Письме Минфина РФ от 03.09.2012 № 03-04-06/4-266.

Иными словами, иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве ИП в другом государстве в соответствии с его национальным законодательством, в том числе в Республике Беларусь, в целях исчисления и уплаты налогов имеет статус обычного физического лица.

Статьёй 7 НК РФ установлен приоритет норм международных договоров России над нормами налогового законодательства РФ. В настоящее время действует соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь от 21.04.1995 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество» (далее ― «Соглашение»). В соответствии с частями 1, 2 и 3 ст. 11 Соглашения платежи в виде вознаграждения за использование (предоставление права использования) промышленного, коммерческого или научного оборудования, источником выплаты которых является территория России, могут облагаться НДФЛ как в России, так и в Республике Беларусь. При этом ставка налога в России не может превышать 10%. К указанным платежам относится в том числе и плата за аренду оборудования при условии, что данное оборудование является промышленным, коммерческим или научным.

То есть арендованное имущество должно отвечать следующим критериям:

― считаться оборудованием согласно «Общероссийскому классификатору основных фондов» (принят и введён в действие Приказом Росстандарта от 12.12.2014 № 2018-ст);

― обозначаться в договоре между российской организацией-арендатором и гражданином Республики Беларусь именно как промышленное, коммерческое или научное оборудование.

Аналогичные выводы следуют из писем Минфина России от 10.09.2012 № 03-08-06/Беларусь, от 24.01.2011 № 03-08-05. Несмотря на то, что указанные разъяснения посвящены взаимоотношениям между организациями, их можно распространить и на аренду у физического лица, поскольку положения ст. 11 Соглашения действуют в отношении налогообложения доходов как организаций, так и физических лиц.

По нашему мнению, оборудование, являющееся предметом рассматриваемого договора, соответствует названным требованиям: является оборудованием согласно ОКОФ и предназначено для коммерческой деятельности, т. е. является коммерческим.

Таким образом, в рассматриваемом случае НДФЛ подлежит удержанию по ставке 10% при условии, что арендодатель является налоговым резидентом Республики Беларусь.

Если же арендодатель является налоговым резидентом России, то исчисление и уплата налогов по Договору осуществляется в общем порядке, соответствующем взаимоотношениям с физическим лицом – налоговым резидентом России.

Поскольку иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве предпринимателя в другом государстве, в целях исчисления и уплаты налогов имеет статус обычного физического лица, НДС в рассматриваемом Договоре отсутствует, т. к. в соответствии с п. 1 ст. 143 НК РФ физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, не признаются налогоплательщиками по НДС.

9. Однако заметим, что в отношении статуса белорусских предпринимателей существует и иное мнение, поддержанное, например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 09.09.2008 № А56-1937/2008. Оно заключается в том, что с доходов резидента Республики Беларусь, если он зарегистрирован в этой стране в качестве индивидуального предпринимателя, удерживать НДФЛ не нужно.

При таком подходе аргументация следующая.

По общему правилу, при выплате доходов индивидуальному предпринимателю организация не признаётся налоговым агентом. Предприниматель, зарегистрированный в законодательно установленном порядке, должен самостоятельно рассчитать и уплатить налог с полученных доходов в бюджет. Такой порядок установлен п. п. 1 и 2 ст. 227 НК РФ.

Из положений п. 2 ст. 8 Договора от 08.12.1999 «О создании союзного государства» следует, что предприниматель, зарегистрированный в Республике Беларусь, имеет такие же права, обязанности и гарантии на территории России, как и российский предприниматель. Поэтому белорусский предприниматель должен самостоятельно рассчитать и уплатить налог с доходов, выплаченных ему российской организацией. Соответственно, российская организация по отношению к нему налоговым агентом не признаётся, и НДФЛ с его доходов удерживать не должна.

Такая позиция по НДФЛ может вызвать претензии со стороны налоговых органов. В случае возникновения спора исход судебного разбирательства прогнозировать сложно.

А вот в отношении НДС при таком подходе финансовое ведомство высказалось. Суть мнения в том, что выполнение работ (оказание услуг), осуществляемое белорусским индивидуальным предпринимателем, подлежит обложению НДС, если местом реализации работ (услуг) является территория России. Это обстоятельство, в свою очередь, нужно устанавливать в соответствии с разделом IV «Протокола о порядке взимания косвенных налогов…» (далее ― «Протокол»), являющегося приложением № 18 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.

Такое мнение высказано в письме Минфина РФ от 26.05.2016 № 03-07-13/1/30201. При этом вопрос о том, является ли белорусский индивидуальный предприниматель налогоплательщиком по НДС исходя из статьи 143 НК РФ, деликатно умалчивается.

Применительно к рассматриваемой ситуации пунктом 28 Протокола предусмотрено, что «взимание косвенных налогов при выполнении работ, оказании услуг осуществляется в государстве-члене, территория которого признается местом реализации работ, услуг ……. При выполнении работ, оказании услуг налоговая база, ставки косвенных налогов, порядок их взимания и налоговые льготы …… определяются в соответствии с законодательством государства-члена, территория которого признается местом реализации работ, услуг».

В соответствии с пп. 4 п. 29 Протокола если налогоплательщик государства-члена ЕАЭС получает в аренду движимое имущество, за исключением транспортных средств, то местом реализации таких услуг признаётся территория этого государства-члена.

Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-2014 (СНС 2008), принятому и введённому в действие Приказом Росстандарта от 12.12.2014 № 2018-ст, погрузчики не относятся к группе 310.00.00.00.000 «Транспортные средства», а относятся к группе 330.00.00.00.000 «Прочие машины и оборудование, включая хозяйственный инвентарь, и другие объекты».

Из этого нужно сделать вывод, что предметом аренды в данном случае является движимое имущество, не относящееся к транспортным средствам. Значит, реализация услуг аренды осуществляется на территории России и подлежит обложению НДС.

На основании положений п. п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ при реализации иностранным лицом, не состоящим на учёте в российских налоговых органах, в том числе хозяйствующим субъектом Республики Беларусь, услуг, местом реализации которых является территория России, НДС исчисляется и уплачивается в российский бюджет налоговым агентом, приобретающим данные услуги у иностранного лица. При этом согласно п. 4 ст. 164 НК РФ при удержании НДС налоговым агентом налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 ст. 164 НК РФ, то есть 10 или 18 процентов, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Следовательно, НДС исчисляется по ставке 18/118 и уплачивается в российский бюджет арендатором.

Таким образом:

1. Если исходить из того, что статус белорусского арендодателя как индивидуального предпринимателя в России для целей исчисления и уплаты налогов не признаётся, то Обществу нужно в качестве налогового агента исчислить и удержать НДФЛ, но не исчислять и не удерживать НДС;
2. Если исходить из того, что статус белорусского арендодателя как индивидуального предпринимателя в России для целей исчисления и уплаты налогов признаётся, то Обществу нужно в качестве налогового агента исчислить и удержать НДС, но не исчислять и не удерживать НДФЛ;
3. Если исходить буквально из имеющихся на сегодняшний день писем Минфина РФ, то Обществу нужно в качестве налогового агента исчислить и удержать и НДС, и НДФЛ.

По нашему мнению, наиболее правильной является первая позиция, поскольку в случае признания статуса белорусского ИП неизбежно встаёт не урегулированный законодательством вопрос признания также и белорусских специальных налоговых режимов.

Третья позиция является наименее правильной, но наиболее безопасной с точки зрения возможности возникновения споров с налоговыми органами.

 

На Ваш запрос об учёте затрат на проезд сотрудников организации, работающих вахтовым методом, от места жительства до места сбора сообщаем следующее.

В соответствии с п. 2.5 Основных положений о вахтовом методе организации работ, утв. Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС и Минздрава СССР от 31.12.1987 № 794/33-82, «проезд работников от места их постоянного жительства до пункта сбора …… и обратно оплачивается предприятием».

Однако Верховный Суд РФ Решением от 17.12.1999 № ГКПИ99-924 (далее ― «Решение суда») признал эту норму недействительной.

В том же Решении суда констатируется, что Положением «О составе затрат…», утв. Постановлением Правительства РФ от 05.08.1992 № 552, действовавшим на дату рассмотрения спора, не предусматривается возможность отнесения затрат по доставке работников от места их постоянного жительства до пункта сбора на себестоимость продукции. Из частных разъяснений специалистов МНС РФ тех лет следовало, что оплата проезда вахтовиков от места жительства до места сбора не подлежит учёту в расходах для целей налогообложения.

Действующий Трудовой кодекс РФ также не предусматривает обязанности работодателя по оплате проезда вахтовиков от места жительства до места сбора. Оплате за счёт работодателя подлежит только дорога от пункта сбора до места производства работ (ст. 302 ТК РФ).

В соответствии с пп. 12.1 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы налогоплательщика «на доставку от места жительства (сбора) до места работы и обратно работников, занятых в организациях, которые осуществляют свою деятельность вахтовым способом или в полевых (экспедиционных) условиях», относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, при условии, что они предусмотрены коллективными договорами.

Приведённые положения в их взаимосвязи для целей исчисления налога на прибыль применительно к оплате проезда вахтовиков от места жительства до места сбора и обратно можно понимать двояко. Вариант первый: если сотрудники работают вахтовым методом, то для целей налогообложения учитываются расходы на их доставку от места жительства до места работы и обратно при условии, что они предусмотрены коллективными договорами. Вариант второй: если сотрудники работают вахтовым методом, то для целей налогообложения учитываются расходы на их доставку от места жительства до места работы и обратно при условии, что они предусмотрены коллективными договорами и что место сбора отсутствует, а при наличии места сбора для целей налогообложения учитываются расходы на доставку только от места сбора до места работы и обратно.

Правоприменительной практикой, в том числе прямыми письмами Минфина РФ по данному вопросу мы не располагаем.

Учитывая изложенное, пп. 12.1 п. 1 ст. 264 НК РФ, по нашему мнению, не даёт достаточного основания для учёта в целях налогообложения расходов на доставку вахтовиков от места жительства до места сбора.

В соответствии с абз. 1 и п. 25 ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами или коллективными договорами.

Таким образом, если обязанность работодателя по несению расходов на доставку вахтовиков от места жительства до места сбора предусмотрена коллективным или трудовыми договорами, то в соответствии с абз. 1 и п. 25 ст. 255 НК РФ такие расходы могут учитываться для целей исчисления налога на прибыль.

Но заметим, что в этом случае такие выплаты нужно будет рассматривать как часть оплаты труда и, соответственно, облагать НДФЛ и страховыми взносами.

При любом варианте учёта для целей налогообложения в бухгалтерском учёте такие расходы в соответствии с п. п. 2, 5, 16 ПБУ 10/99, утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н, следует отражать в составе расходов от обычных видов деятельности.

На Ваш запрос о налоговых последствиях неуказания в платёжных документах, выставленных в адрес предпринимателя И.И. Иванова, его статуса как предпринимателя сообщаем следующее.

Насколько можно понять из вопроса, И.И. Иванов оказывает обществу услуги по перевозке, при этом не вызывает сомнений, что эта услуга необходима обществу в хозяйственных целях. При таких обстоятельствах у общества рисков не возникает, оно может учитывать для целей налогообложения расходы по перевозке в общем порядке.

Некоторые риски есть у физического лица. Они лежат в плоскости обложения или не обложения этих операций НДС, возможности учёта И.И. Ивановым сопутствующих расходов (например, на ГСМ) и необходимости применения той или иной ставки налогообложения (13%, 6%).

Правоприменительная практика по рассматриваемому вопросу сводится к тому, что не указание в платёжных документах на статус физического лица как индивидуального предпринимателя не может являться безусловным основанием для вывода, что гражданин действовал не как предприниматель, и применения к нему соответствующих последствий. Само по себе неуказание предпринимательского статуса не свидетельствует об отсутствии связи полученных доходов с предпринимательской деятельностью.

Операции следует оценивать индивидуально на предмет того, совершены ли они в личных целях или же в порядке предпринимательской деятельности. Такой подход содержится, в частности, в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 по делу № А17-4327/2011.

В данном случае доказательствами, подтверждающими, что гражданин действовал в качестве предпринимателя, могут являться:

― систематичность осуществляемых им перевозок;

― особенности предмета перевозки, его коммерческий характер (не личные вещи, а грузы сторонних организаций, их сотрудники и т. п.);

― ссылка в документах на договор перевозки, в котором И.И. Иванов  поименован в качестве предпринимателя.

При обосновании деятельности И.И. Иванова по осуществлению перевозок как предпринимательской у общества, соответственно, не возникает обязанности налогового агента по НДФЛ.

На Ваш запрос о необходимости допуска СРО для ООО «________» сообщаем следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 47, п. 4 ст. 48, п. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 372-ФЗ при выполнении (оказании) работ (услуг) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства необходимо состоять в соответствующей СРО, если работы выполняются по договорам, заключённым с:

― застройщиком;

― техническим заказчиком;

― лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий;

― лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором.

Работы по договорам, заключённым с иными лицами, могут выполняться организациями, не являющимися членами СРО.

Т. е. важно не то, какие работы выполнять, а то, по договору с кем. Приказ Минрегиона России от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ ……, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» утратил силу в части саморегулирования строительного рынка.

Такой порядок действует с 1 июля 2017 г.

Таким образом, исходя из перечня приведённых Вами работ (услуг), членство в соответствующей СРО необходимо ООО «_________» только в случае, если АО «_______», по договору с которым будут выполняться поименованные Вами работы (услуги), будет выступать в данном проекте хотя бы в одном из перечисленных выше качеств.

Дополнительно заметим, что работы в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (не относящиеся к изыскательским или проектировочным) по договорам с любыми лицами, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает 3 млн. рублей, могут выполняться при отсутствии членства в СРО (п. 2.1 ст. 52 ГрК РФ).

 

На Ваш запрос об учёте приобретаемого объекта недвижимого имущества и начислении налога на имущество организаций сообщаем следующее.

Положение по бухгалтерскому учёту «Учёт основных средств» ПБУ 6/01, утв. Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 № 26н, и Методические указания по бухгалтерскому учёту основных средств, утв. Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 № 91н, не увязывают принятие актива к бухгалтерскому учёту в качестве основного средства с государственной регистрацией права собственности на него.

Как отмечено в п. 2 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, доведённого Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 148, в случае приобретения в собственность объектов недвижимости приобретатель становится плательщиком налога на имущество организаций независимо от наличия государственной регистрации перехода права собственности, поскольку в силу законодательства о бухгалтерском учёте такая регистрация не указана среди обязательных условий учёта соответствующих объектов на балансе в качестве основных средств.

Порядок учёта основных средств установлен ПБУ 6/01, согласно п. 4 которого основанием для постановки имущества на баланс в качестве основных средств является соответствие объекта условиям, перечисленным в данном пункте, а именно:

1) недвижимость предназначена для использования в производстве продукции (при выполнении работ, оказании услуг), для управленческих нужд организации, для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

2) планируемый срок использования недвижимого имущества ― свыше 12 месяцев или более обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

3) организация не намерена впоследствии продать данное имущество;

4) объект способен приносить организации доход в будущем.

Среди этих условий не указано наличие государственной регистрации перехода права собственности на объект недвижимости.

Если объект недвижимости отвечает названным условиям, организация, получив его по акту приёма-передачи и введя в эксплуатацию, обязана учесть его на балансе в качестве основных средств, а тем самым и в качестве объекта обложения налогом на имущество организаций.

Аналогичное мнение содержится в Письме Минфина РФ от 22.03.2011 № 07-02-10/20.

Как отмечено в п. 52 Методических указаний по бухгалтерскому учёту основных средств, утв. Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 № 91н, по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия объекта к бухгалтерскому учёту. Объекты недвижимости, права собственности на которые не зарегистрированы в установленном законодательством порядке, принимаются к бухгалтерскому учёту в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчёте к счёту учёта основных средств.

Де-факто в большинстве случаев недвижимость следует учитывать на балансе в качестве основных средств и начинать начислять налог на имущество сразу же после получения объекта от продавца.

В отношении объектов, налог на имущество по которым исчисляется исходя из кадастровой стоимости, налогоплательщиком признаётся собственник такого объекта вне зависимости от учёта данного актива в качестве основного средства балансодержателем и отсутствия государственной регистрации права собственности, приобретённого вследствие сделки с ним (Письмо Минфина России от 25.11.2015 № 03-05-04-01/68419). В дополнение к указанным разъяснениям финансовое ведомство в Письме от 02.02.2016 № 03-05-04-01/4770 уточнило, что если у покупателя-балансодержателя право собственности на такой объект недвижимого имущества отсутствует, налогоплательщиком является продавец – собственник объекта.

Обоснование этого вывода следующее.

Согласно пп. 3 п. 12 ст. 378.2 НК РФ объект недвижимого имущества, в отношении которого налог на имущество исчисляется исходя из кадастровой стоимости, подлежит налогообложению, по общему правилу, у собственника такого объекта.

В соответствии с п. 1 ст. 131 ГК РФ права на объекты недвижимости подлежат государственной регистрации, которая в силу п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

Таким образом, если приобретённый объект недвижимого имущества подлежит обложению налогом на имущество по кадастровой стоимости, то плательщиком является та организация, на которую зарегистрировано это имущество в соответствующем периоде.

Если же приобретённый объект недвижимости подлежит обложению по балансовой стоимости, то налог на имущество начисляет покупатель после получения объекта от продавца вне зависимости от факта государственной регистрации перехода права собственности.

На Ваш запрос об обязанности организации при увольнении сотрудника при сокращении штата или ликвидации организации выплатить полную компенсацию за неиспользованный отпуск (за 28 календарных дней), если он отработал не менее 5,5 месяцев на дату увольнения, сообщаем следующее.

В соответствии с п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР 30.04.1930 № 169 (далее ― «Правила»), «при увольнении работника, не использовавшего своего права на отпуск, ему выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск. При этом увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, …… получают полную компенсацию. Полную компенсацию получают также работники, проработавшие от 5 1/2 до 11 месяцев, если они увольняются вследствие …… ликвидации предприятия, …… сокращения штатов или работ, а также реорганизации или временной приостановки работ».

Таким образом, если работник проработал в организации от 5,5 до 11 месяцев, то при увольнении в связи с ликвидацией организации или сокращением штатов работодатель обязан выплатить ему полную компенсацию за неиспользованный отпуск, т. е. в общем случае за 28 календарных дней.

Сложнее обстоит дело, если работник проработал в организации уже больше года, например, один год и 7 месяцев. В этом случае эти 7 месяцев (которые больше, чем 5,5, и меньше, чем 11) можно рассматривать, исходя из формулировок п. 28 Правил, двояко.

По мнению Роструда, п. 28 Правил в части полной компенсации неиспользованного отпуска работнику, проработавшему от 5,5 до 11 месяцев, применяется только в том случае, если работник проработал в данной организации меньше года (Письма Роструда от 09.08.2011 № 2368-6-1, от 04.03.2013 № 164-6-1).

Вместе с тем в судебной практике (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 01.11.2013 по делу № 33-6763, Определение Свердловского областного суда от 14.07.2009 по делу № 33-7241/2009) складывается противоположный подход. По мнению судов, выплата компенсации должна быть осуществлена в полном объёме в том числе работникам, проработавшим в данной организации более одного года.

По мнению судов, в п. 28 Правил «отсутствует указание на то, что полная компенсация при увольнении по сокращению штатов работников, проработавших до увольнения от 5,5 до 11 месяцев, выплачивается только работникам, работающим первый год на предприятии. Системное толкование норм данных Правил свидетельствует о том, что эта норма распространяется на тех работников, которые после истечения года, за который они использовали отпуск, отработали от 5,5 месяцев до 11 месяцев и увольняются по сокращению штатов (абз. 1, 3 п. 1, абз. 4 п. 2 Правил)».

Учитывая изложенное, можно руководствоваться любым из этих подходов. Но если по факту пропорциональной выплаты компенсации возникший спор дойдёт до суда, то вероятность вынесения решения в пользу работника высока.